そのため、不法行為の被害者が損害の発生に気づいていない場合や、加害者を特定できない場合でも、不法行為の時から20年が経過してしまうと損害賠償請求権が消滅してしまいます。しかも、当事者の主張がなくても裁判所の職権により適用されることも大きな特徴です。
時効の問題であるならば、「援用」（加害者側から主張すること）が必要になりますので、個々の事案において「時効援用」を行うことが、「権利濫用」や「信義則違反」に該当する場合には、裁判所は「時効援用」の効力を否定することが可能です。このような手法を駆使することによって、裁判所は、それぞれの事案に応じて社会的に妥当な解決を導くことができるわけです。
しかしながら、除斥期間の場合には、端的に「時間の経過」だけが問題とされるため、機械的に判断されがちであり、被害者の救済はおろか、社会的に妥当な解決すら望むべくもありません。
■除斥期間の「壁」と最高裁の「責務」
今回の神戸地裁判決は、旧優性保護法の違憲性及び国会議員の不作為の違法性を認めながらも、除斥期間の「壁」によって被害者の救済に至らなかったことは大変残念ですが、これは最高裁の「壁」でもあります。上記のとおり、平成元（1989）年判決が改正前の民法724条の法的性質を「除斥期間」と判断し、これが現時点の確定判例となっている結果、これに反する判決を下せないのが地方裁判所や支部といった下級審の裁判官の辛さ、と言えるかも知れません。
しかし、そもそも平成元年判決は、改正前民法724条後段の規定を除斥期間と解すべき理由として、①不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定の必要性、②請求権の存続期間を画一的に定めることの相当性の2点を示しています。
ところが、①については、時効制度も法律関係の速やかな確定に寄与するものであり、また、②については、不法行為に基づく損害賠償請求権について、加害者を時効制度と別に除斥期間によって保護すべき特段の事情などありません。また、被害者の損害賠償請求権の行使期間を一定の期間に制限しなくてはならない公益上の必要性もないところですので、結局、改正前の民法724条後段の規定をあえて除斥期間と解すべき理由はないものと考えられます。この点、学界でも平成元年判決に対する批判が強く、改正前民法724条後段の規定を除斥期間ではなく、時効期間と解する説が多数を占めています。
現に、改正後の民法724条では、「不法行為の時から20年間」の条項が「消滅時効」を意味するものと改正されました。したがって、今後の法律問題については、時効中断や停止、また権利濫用や信義則違反を理由とする時効援用の効力否定もあり得ることになります。ただ、残念ながら本件には改正法の遡及適用がありません。
したがって、実務上、平成元年判決を受けて下級審裁判所が、改正前民法724条後段の規定を除斥期間と解する運用を行ってきたことの弊害を取り除くためには、最高裁の「判例変更」が必要です。
その意味で、本件はいずれにせよ最高裁が最終ゴールになろうかと思います。明白な憲法違反があり、かつ、国会議員の不作為が違法と判断された本件では、最高裁が積極的に被害者の救済のために門戸を開くことが強く望まれます。それこそが「憲法の番人」としての最高裁の重大な職責だと考えられるからです。
